Исключение «Серых схем» в процессе строительства при условии применения способов налоговой оптимизации

Проблема доступности жилья для граждан напрямую связана с объемом ввода жилых домов, который в свою очередь зависит от объема инвестиций в жилищное строительство. Одним из основных источников финансирования строительства жилых многоквартирных домов на сегодня являются не заемные и собственные средства строительных и инвестиционных компаний, а средства граждан. В то же время защищенность вложений граждан в долевое строительство остается крайне низкой.

С целью защиты прав граждан, приобретающих квартиру на стадии строительства, был принят федеральный закон за № 214 «Об участии в долевом строительстве многого квартирных домов…». Это было вызвано необходимостью приостановить деятельность широко распространенных финансово-строительных пирамид.

Сам по себе 214-й закон в достаточной степени защищает граждан, из него следуют необходимость регистрации договора, способы обеспечения исполнения обязательств по договору, целевое использование средств, срок передачи жилья, гарантийный срок дома, штрафы за нарушение сроков передачи жилья.

Ситуация вокруг федерального закона №214-ФЗ, вступившего в силу 1 апреля 2005 года изначально сложилась неоднозначная. Еще в период подготовки закона строители сразу заявляли о невозможности работать на новых условиях. Несмотря на внесенные поправки, отменившие самые спорные нормы, строители продолжают пользоваться наработанными схемами, позволяющими обходить закон.

Вот и получилось, что большинство застройщиков, чтобы не "попадать" на штрафы и неустойки, которые они обязаны платить дольщику в случае задержки ввода дома в эксплуатацию, стали использовать полулегальные схемы. Они, конечно, законом напрямую не запрещены, но и соинвестора никак не защищают.

Главная проблема Закона 214-ФЗ не в том, что он "сырой", а в том, что в нем не предусмотрено однозначного понуждения к заключению именно договора долевого участия, прямого запрета других схем и ответственности за привлечение средств граждан на строительство вне этого закона.

Судить, чем продиктована позиция большинства застройщиков: привычкой работать по старым схемам, по которым можно привлечь средства частных инвесторов либо избежать по отношению к соинвесторам целого ряда обязательств, либо административных барьеров – довольно сложно.

На рынке работают разные компании, с отличными объектами, объемами строительства, конечными ценами и политикой продаж. Много зависит и от позиции региональных властей.

Какие "серые схемы" вне 214-го Федерального Закона наиболее популярны на строительном рынке. Хочу привести данные исследования рынка новостроек Москвы и Подмосковья.

В зависимости от административных барьеров, существующих в том или ином регионе соотношение схем реализации квартир отлично от рынка новостроек Москвы и Подмосковья.

Договор долевого участия

В настоящее время - это самый надежный, защищенный законом 214ФЗ договор. Он обязательно регистрируется в Федеральной регистрационной службе, и лишь после этого считается заключенным. Обязательными условиями договора являются: определение объекта долевого строительства; установление срока передачи застройщиком объекта долевого строительства их участникам; указание цены, срока и порядка оплаты; определение гарантийного срока на объект долевого строительства не менее 5 лет.

Как можно заметить, по этим договорам продается только 10,6% квартир.

Все остальные схемы продажи квартир можно назвать альтернативными. В общей сумме по этим схемам реализуется почти 90% всех рассматриваемых типов квартир.

В настоящее время в стране создан правовой прецедент: вынесено судебное решение против «серых схем» в долевом строительстве.Арбитражный суд Москвы признал неправомерность использования «вексельной схемы»; Это намек государства на то, что застройщикам пора переходить к использованию договора «долевого участия», предусмотренного законом №214-ФЗ при совершении продаж на строящихся объектах.

Серые` схемы – это, прежде всего следствие несовершенства законодательства и системы отношений, сложившихся в строительной индустрии.

С момента вступления в силу в 2005 году закона 214-ФЗ страну объективно накрыла волна обманутых соинвесторов.

Одной из причин использования "Серых" схем является снижение налогооблагаемой базы по налогам и возможность не платить неустойки соинвесторам в случаях задержки ввода дома в эксплуатацию. Дольщиков серые схемы никак не защищают.

Представим такую ситуацию: компания начала строить дом на деньги дольщиков, случился кризис, она объявляет себя банкротом и, до объявления банкротом решила вывести активы законными или незаконными путями. Закон 214 ФЗ исключает возможность вывести земельный участок, так и весь недострой, находящийся в залоге у дольщиков. Соответственно эти активы имеют особенности реализации в процессе банкротства, с учетом обращения взыскания в пользу залогодержателей, то есть дольщиков.

Сейчас, компании заключают предварительный договор или вексельную схему на соинвестирование строительства с дольщиком, при этом компании могут вводить и выводить активы, перепродавать, закладывать в банк, которые в дальнейшем могут их арестовывать, изымать, продавать. Дольщик при этом будет наблюдать за процессом, просить помощи государства, а его недострой попадет в общую конкурсную массу.

И независимо от того, является он кредитором, в очереди за деньгами он будет последним. Вне очереди средствами от реализации конкурсной массы оплачиваются судебные расходы и текущие расходы банкрота, в первую очередь - компенсации по причинению вреда, во вторую - зарплата, в третью налоги, кредиты, и только потом - остальные кредиторы, то есть дольщики. Понятно, что при таком раскладе дольщик никогда ни копейки из этих денег не получит.

Для обоснования законопроекта, законодатели произвели расчет по 2006 году, где доля незаключенных договоров долевого участия в строительстве от необходимого числа тогда составила 84%. На сегодняшний день по серой схеме фактически заключается лишь каждый тридцатый договор.

В некоторых регионах, доля серых схем невелика. К примеру, такие регионы, как Брянская область, Краснодарский край, Кировская область, Чувашия, Курганская область стали выходить на хорошие показатели работ по 214-му ФЗ.

Изменения в федеральный закон предусматривает комплекс мер, как стимулирующего, так и административного характера, который направлен на создание условий для заключения застройщиками договоров долевого участия в строительстве.

Штрафы новые и старые

С 21 июня 2010 года ст. 14.28 КоАП РФ действует в новой редакции. Во-первых, увеличены размеры ответственности за нарушение застройщиком порядка привлечения денежных средств граждан. Для наглядности сравнительные данные представлены в виде таблицы.

При этом особо подчеркнуто, что ответственность наступает, если на момент привлечения денежных средств гражданина многоквартирный дом не введен в эксплуатацию в порядке, установленном законодательством о градостроительной деятельности.

Во-вторых, установлено, что административная ответственность наступает в отношении каждого случая неправомерного привлечения денежных средств гражданина в отдельности. Иными словами, если ранее штраф не зависел от числа заключенных с нарушением законодательства договоров, то теперь сумму штрафа будут умножать на количество физических лиц, от которых застройщик получил деньги.

Одновременно с этим снижен минимальный размер административной ответственности за нарушения, предусмотренные ч. 2 ст. 14.28 КоАП РФ, а именно за опубликование (размещение) проектной декларации, содержащей неполную или недостоверную информацию, за нарушение сроков опубликования (размещения) проектной декларации либо вносимых в нее изменений, а также за предоставление неполной или недостоверной информации, обязанность предоставления (опубликования, размещения) которой установлена Законом № 214-ФЗ. Сравнительные данные приведены в таблице.

Снижен минимальный размер штрафа за непредставление в установленный срок в уполномоченный орган отчетности, а также за подачу отчетности, содержащей недостоверные сведения.

Такой же размер штрафа теперь предусмотрен за представление контролирующему органу отчетности не в полном объеме.

Кроме того, ст. 14.28 КоАП РФ дополнена ч. 4, которая позволяет призвать к ответственности лиц , деятельность которых связана с привлечением денежных средств граждан и юридических лиц для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости:

– за непредставление в предусмотренный срок в орган, осуществляющий контроль и надзор в области долевого строительства, сведений и (или) документов, которые необходимы для осуществления указанных контроля и надзора и перечень которых устанавливается органами государственной власти субъектов РФ; – за представление таких сведений и (или) документов не в полном объеме или недостоверных сведений.

Административный штраф для должностных лиц составит от 5 000 до 15 000 руб.; для юридических лиц – от 50 000 до 200 000 руб.

Согласно изменениям в Закон №214-ФЗ, услуги застройщика в рамках договора участия в долевом строительстве освобождаются от обложения НДС.

Прибыль застройщика, получаемая в результате строительства и реализации жилья, в настоящее время находится под двойным налогообложением: НДС и налога на прибыль, что в итоге составляет 38% с полученного финансового результата. В то же время, продажа готового жилья и передача доли в праве на общее имущество в многоквартирном доме при реализации квартир освобождена от НДС. Отмена НДС для "долевки" как раз позволит создать благоприятные условия для цивилизованного рынка первичного жилья.

Учитывая, что налог — не что иное, как изъятие в доход государства определенной части имущества налогоплательщика, а право собственности первично в соответствии с Конституцией РФ, логично, что налогоплательщик вправе избрать способ уплаты налогов, позволяющий минимизировать ограничение его права собственности.

В настоящее время существуют различные виды законных налоговых схем. Эти налоговые схемы полезны как для оптимизации налогообложения, так и во избежание негативных налоговых последствий.

Налоговая оптимизация – это снижение налоговых обязательств путем перевода предприятия в благоприятный режим налогообложения с использованием законных способов и методов.

При налоговом планировании важно определить пределы налогового планирования, что позволит не пересечь черту законности, т.е. законным способом достичь желаемых результатов. Такие пределы в настоящее время определяются с помощью понятия «налоговая выгода».

Пунктом 1 Постановления ВАС РФ № 53 фактически вводится определение налоговой выгоды, которая, по мнению ВАС РФ, может быть обоснованной или необоснованной. Постановление устанавливает основные разновидности налоговой выгоды:

- уменьшение налоговой базы, например уменьшение налогооблагаемой базы по НДС путем применения ст.149 НК, согласно которой освобождаются от обложения НДС реализация инструментов срочных сделок(включая опционы). В связи с этим, операция по реализации опциона на право заключения в будущем договора купли-продажи квартиры не облагается НДС;

- применение более низкой налоговой ставки. Например, вышел в свет Закон Саратовской области об установлении налоговых ставок для организаций и индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную систему налогообложения №130 ЗСО от 30.09.2009г., который на территории Саратовской области с 2010г устанавливает налоговую ставку в размере семи процентов для организаций в сфере строительства. Операций с недвижимым имуществом, других видов деятельности, выбравших объектом налогообложения доходы, уменьшенные на величину расходов. Есть регионы, в которых установлена еще более наименьшая ставка налога она составляет 5%;

- получение права на возврат или возмещение налога из бюджета;

- получение налогового вычета;

- получение налоговой льготы.

Условиями правомерности налоговой выгоды являются

- Экономическая оправданность действий налогоплательщика;

- Достоверность сведений содержащихся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности.

Пункт 2 Постановления представляет для налогоплательщиков особую ценность, он указывает на то, что доказывать в суде необоснованность налоговой выгоды должен не налогоплательщик, а налоговый орган. Сложившаяся ранее арбитражно-судебная практика исходила из того, что бремя доказывания обоснованности затрат полностью лежала на плечах налогоплательщика.

В настоящее время налоговые органы используют финансовый анализ для выявления схем. ФНС разработаны и разосланы по региональным управлениям методические рекомендации по проведению предпроверочного анализа на основе среднеотраслевых индикаторов. С его помощью налоговики смогут выявить зоны риска компании, которые свидетельствуют об оптимизации налогообложения. По мнению ФНС, если налоговая нагрузка компании меньше средней, то сумма отклонения характеризует уровень налоговой выгоды, которую получила компания. По этой методике рассчитывается удельный вес налоговых вычетов по НДС, показатели, свидетельствующие о занижении ЕСН, налога на прибыль и налога на имущество. Используя данную методику, можно построить собственную систему мониторинга, отслеживая изменения ключевых индикаторов с течением времени.

Кроме того, в настоящее время существует электронная база данных «Проверки–2010» она содержит нюансы проведения налоговых проверок и способы учета расходов, которые вызовут минимум претензий проверяющих, а также при помощи данной базы можно понять, как общаться с проверяющими и что можно обратить в свою пользу.

10-11 декабря 2009г.

И.В.Маринина